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SEBASTIÃO CARLOS: Assusta decisão de Toffoli em favor de Fávaro porque inexiste previsão constitucional que a autorize

Sebastião Carlos

O poder de uma Liminar

Sebastião Carlos

    No ultimo dia 31, o ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal e plantonista no recesso dessa Corte, surpreendeu o mundo jurídico e politico ao conceder liminar nas Ações denominadas de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, interpostas pelo PSD e pelo Governador do Estado, autorizando a que o candidato terceiro colocado nas eleições senatoriais de Mato Grosso assuma o mandato da senadora cassada. 

    A nossa surpresa, quase digo, estupefação, é que essa questão já havia sido substancialmente debatida e definida, pelo menos do ponto de vista jurídico e doutrinário, nos julgamentos havidos no TRE e no TSE. O curioso é que o próprio ministro em sua decisão reconhece que “a Constituição Federal não possua regra definidora do modo de substituição temporária da vaga de senador em caso de cassação de mandato da chapa pela Justiça Eleitoral, seus princípios estão implícitos”. Com meu parco conhecimento jurídico não consegui vislumbrar onde se deduz a possibilidade de tal inferência, ou seja, onde esses “princípios constitucionais estão implícitos”. Vejamos as questões que se colocam diante da inusitada decisão.

    O TRE foi unânime em decidir pela cassação e majoritário ao negar a posse do terceiro colocado. Somente um voto, o do desembargador relator, caminhou nessa direção, contra seis outros. O TSE decidiu majoritariamente pela cassação [6 x 1], com apenas um dos ministros [Tarcísio Vieira de Carvalho] entendendo de conceder ao terceiro mais votado o direito à posse. Nessa seara o tema foi exaustivamente debatido. 

    Assusta a decisão do ilustre ministro porque, em absoluto, existe previsão constitucional que a autorize. O art. 56, em seu parágrafo 2º, diz que: “ocorrendo vaga e não havendo suplente far-se-á a eleição para preenchê-la se faltarem mais de 15 meses para o término do mandato.” Veja que a dicção legal não diz que será convocado o suplente, mas determina, isto sim, a realização de uma nova eleição [e não “eleição suplementar”] para suprir a vaga surgida. O fato aqui é mais expressivo porque todos os “eleitos”, titular e suplentes, foram cassados. Por outro lado, tecnicamente, o terceiro e os demais votados não podem ser incluídos numa pretensa linha sucessória, como se fossem membros da realeza britânica. Repita-se: o terceiro colocado não é suplente. Ele perdeu a eleição, tanto quanto todos os demais que ao cargo concorreram. 

    Mas, não bastando o dispositivo magno, vem a legislação especifica, o Código Eleitoral, a dizer no §3º do art. 224: “A decisão da Justiça Eleitoral que importe […] a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.”. Veja-se, mais uma vez, que não existe qualquer referência à convocação do terceiro colocado. Assim, uma vez mais, não existe amparo jurídico para a decisão que foi tomada. 

    No entanto, a decisão monocrática se socorre, paradoxalmente, de uma legislação menor e restrita. Não tendo amparo nem na Constituição da República nem mesmo no Código Eleitoral utilizou-se do Regimento Interno do Senado que, no meu entender, igualmente não se adequa ao propósito invocado.

    Diz sua excelência que está concedendo a liminar para para conferir interpretação conforme a Constituição ao artigo 45 do RISF”. Mas, afinal, o que diz esse dispositivo do Regimento Interno do Senado Federal?: “Dar-se-á a convocação de Suplente nos casos de vaga, de afastamento do exercício do mandato para investidura nos cargos referidos no art. 39, II, ou de licença por prazo superior a cento e vinte dias [Const., art. 56, § 1º].” Onde está a possibilidade para a convocação do terceiro colocado? Portanto nada mais inadequado, pois como já dissemos anteriormente, o terceiro é o terceiro e não é suplente na chapa. Os suplentes foram igualmente cassados. Simples assim. 

    Surge outra questão essa, digamos, de ordem hermenêutica. Se o terceiro tem legitimidade para exercer interinamente o mandato “até que seja empossado o eleito no pleito suplementar”, como decidido, por que ele, sob essa visão, não teria também legitimidade para continuar no cargo? E essa é uma questão de suma gravidade, como veremos. 

    De outra parte, até que a Mesa do Senado promulgue o decreto de cassação a atual titular permanecerá no cargo. E, dele sendo despejada, ainda tem legitimo direito a recurso no STF. E muito embora as chances de reverter a decisão da instancia máxima da justiça eleitoral sejam as mais longínquas possíveis, restará sempre uma situação esdrúxula, como alma penada, vagando no ar. Precisamente porque, sob o principio da tripartição dos poderes, ora invocado nas Ações e acatado pelo ministro, não poderia ser determinada a posse imediata do terceiro sem que isso se constitua em atropelo das atribuições do Poder Legislativo.

    O ministro aceitou totalmente os argumentos expostos nas duas ADPF, segundo as quais, ocorreria um “vazio de poder” no espaço legislativo da federação, ficando o Estado de Mato Grosso subrepresentado e, conforme a ação protocolada pelo governador, não participaria em pé de igualdade “nos grandes debates” que ocorrerão este ano. Em conformidade com esse entendimento é que decidiu o ministro pela “convocação do candidato remanescente de maior votação nominal no pleito ao Senado pelo mesmo estado para assunção temporária no mandato”

    Em artigo que publiquei recentemente [“Uma ação temerária – I e II”] demonstrei à larga que tal risco em absoluto existe. Eis uma síntese do que, sobre esse ponto, expus: 1) o Congresso esteve em recesso, só agora tendo voltado aos trabalhos, portanto, zero de prejuízo; 2) a eleição já está marcada para daqui a 85 dias. Que grandes debates existirão nesses próximos dias para que Mato Grosso seja desfalcado e definitivamente prejudicado em seus interesses? Todos sabem que as discussões, proposituras de projetos e emendas percorrem diversos e demorados caminhos. Ainda assim, com todo o respeito, num “grande debate nacional” como seria a presença do novo senador mato-grossense? Dele participaria efetivamente? E, nesse caso, teria reais condições de influenciar o rumo e as decisões dele decorrentes? A aguardar; 3) todos sabem que o parlamentar pode se afastar temporariamente do cargo sem qualquer prejuízo para o dito “pacto federativo” ou a representação popular. A ausência autorizada, ou seja, o não comparecimento às Casas legislativas, não constitui nenhuma excepcionalidade ou ilegalidade já que o sistema legislativo permite afastamentos, licenças e ausências temporárias sem qualquer gravame, nem mesmo para fins de convocação do suplente. Assim, o parlamentar [art. 56, 1, da CF] pode se afastar até 120 dias e, um dia mais, dá direito à convocação do seu suplente. O mesmo RISF, manejado pelo ministro Toffoli, prevê [art. 43, II] a concessão de licença para tratar de interesses particulares pelo prazo de 120 dias e ademais, admite a falta à terça parte das sessões ordinárias de cada sessão legislativa. Ora, esses direitos são assegurados sem causar maiores repercussões nem prejudicar o “pacto federativo” e, finalmente, 4) que prejuízo real teria o Estado caso ficasse menos de 120 dias sem a sua bancada completa?

    É evidente que não se pode desprezar a importância do princípio do pacto federativo [aliás, papel precípuo que cabe à Câmara Alta], contudo, convocar o terceiro colocado, que não foi eleito, ou seja, não escolhido pela maioria dos eleitores [este sim, principio fundamental da Democracia], a mim me parece, como modesto advogado, bastante exagerado, para se dizer o mínimo. Mais relevante ainda pela circunstância de faltarem pouquíssimos dias para que haja uma decisão final sobre o caso. Por esta razão, penso, o “pacto federativo” e a representação popular não sofreriam nenhum abalo se o Estado não estiver com a tripla representação completa por um tempo não superior a 120 dias.

    No entanto, existe neste caso uma questão subjacente. E isso me parece o mais sério e grave. A decisão do presidente do Supremo ainda será submetida ao plenário da Corte, que voltou a se reunir nesta segunda feira [3]. Todavia, não há data para a sua apreciação. 

    A liminar, pelo CPC também denominada tutela de urgência, como todos sabem, é uma decisão provisória que deve atender a dois pré-requisitos: o “risco de dano irreparável” e a “probabilidade da existência do bom direito”. Neste contexto, exige-se que seja justificado de forma cabal que o direito pretendido esteja fundamentado na lei que o ampara [“a fumaça do bom direito”] e que, para que este direito não pereça até o julgamento da causa, e por isso havendo um grave risco [“perigo na demora”], o caso se torna de extrema urgência. São estes os dois fundamentos básicos do instituto da medida liminar. Pergunto: o leitor divisa tal circunstâncias no presente caso? 

    Uma coisa, porém, é certa: não há prazo que obrigue o juiz, ou a instancia superior, a julgar a concessão da liminar. Para ilustrar, vejamos como, de modo geral, tem sido o julgamento de liminares no âmbito da Corte Superior. No final de 2016, a Fundação Getúlio Vargas – RJ divulgou dados do projeto ‘Supremo em Números’, pesquisa realizada por sua Escola de Direito. Nela se constatou que entre 2011 e 2015 o tempo médio para que uma liminar fosse julgada pelo coletivo dos ministros foi de 403 dias. Assim, uma providência, definida como necessariamente provisória, permaneceu em vigor por mais de um ano e um mês. Essa foi a média apurada, mas o certo é que os prazos variam muito. Os exemplos citados foram vários. O caso mais destacado foi a liminar concedida na ADIN 917, ajuizada pela PGR em 1993, para suspender a eficácia de uma lei de Minas Gerais. Pois bem, a dita liminar só em 2013 foi julgada pelo plenário, nada menos que dez anos depois. No ano passado o próprio ministro Toffoli concedeu liminar em que “congelava” todo e qualquer compartilhamento dos dados existentes no Coaf, órgão então encarregado de apontar movimentações atípicas em contas bancárias. Tratava-se do conhecido “caso Queiroz”, que envolve também o filho do Presidente da República. O plenário julgou, e reverteu, a liminar em novembro passado… cinco meses depois! 

    Enfim, qual o poder de uma liminar? Neste caso: total, absoluto. Veja que o entendimento solitário do ministro Toffoli “revogou” a decisão majoritária do TRE/MT., atropelou o julgamento da maioria dos ministros do TSE, ignorou o Código Eleitoral, invadiu atribuição específica do Senado e fez uma leitura muito especial e particular da Constituição da República. E, pasme, esse tsunami jurídico teve por apoio um artigo do Regimento Interno do Senado, que, em ultima ratio, nada tem a ver com o caso. 

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Sebastião Carlos Gomes de Carvalho é advogado e professor. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros [RJ], da Academia Paulista de Letras Jurídicas [SP], entre outras instituições.

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