PREFEITURA SANEAMENTO

RESCALDOS DO JULGAMENTO DO MENSALÃO: Luis Greco e Alaor Leite, que estudaram na Alemanha sob orientação de Claus Roxin, liquidam com a versão da teoria do domínio do fato engendrada pelo ministro Gilmar Mendes. Pelo STF, o “domínio do fato” visaria alcançar mandantes de crimes cuja culpabilidade não pode ser levantada por provas. Seriam culpados meramente diante da presunção de que, sendo chefes, os crimes não poderiam ter passado ao largo deles. A verdadeira teoria do domínio do fato diz exatamente o contrário: o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem dominar, nunca é autor

 Alemão Claus Roxin (à esquerda), que aprimorou a teoria do dominio do fato, em recente passagem pelo Brasil,  corrigiu a noção de que só o cargo serve para indicar a autoria do crime e condena julgamento sob publicidade opressiva, como aconteceu no Brasil, no julgamento do Mensalão. "Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado", disse Roxin.

Alemão Claus Roxin (à esquerda), que aprimorou a teoria do dominio do fato, em recente passagem pelo Brasil, corrigiu a noção de que só o cargo serve para indicar a autoria do crime e condena julgamento sob publicidade opressiva, como aconteceu no Brasil, no julgamento do Mensalão. “Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado”, disse Roxin.

Domínio de fato e a má fé no STF

 Por Luis Nassif, em seu blog:
Luis Greco, 35, e Alaor Leite, 26, apresentados na Folha como “doutor e doutorando, respectivamente, em direito pela Universidade de Munique (Alemanha), sob orientação de Claus Roxin, traduziram várias de suas obras para o português” escreveram o artigo “Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato”.Nele, liquidam com a versão da teoria engendrada pelo Ministro Gilmar Mendes, do STF (Supremo Tribunal Federal).

O artigo é duro: “Desde o julgamento do mensalão, não há quem não tenha ouvido falar na teoria do domínio do fato. Muito do que se diz, contudo, não é verdadeiro. Nem os seus adeptos, como alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, nem os que a criticam, como mais recentemente o jurista Ives Gandra da Silva Martins, parecem dominar o domínio do fato.
Talvez porque falte o óbvio: ler a fonte, em especial os escritos do maior arquiteto da teoria, o professor alemão Claus Roxin. Mesmo os técnicos tropeçam em mal-entendidos, de modo que o público merece alguns esclarecimentos”.A explicação sobre a teoria é radicalmente oposta à que foi vendida ao público pelos Ministros do Supremo. Pelo STF, o “domínio do fato” visaria alcançar mandantes de crimes cuja culpabilidade não pode ser levantada por provas. Seriam culpados meramente diante da presunção de que, sendo chefes, os crimes não poderiam ter passado ao largo deles.

Os autores mostram como a lei brasileira trata as autorias: “O Código Penal brasileiro (art. 29 caput), embora possa ser compatibilizado com a teoria do domínio do fato, inclina-se para uma teoria que nem sequer distingue autor de partícipe: todos que concorrem para o crime são, simplesmente, autores”.

A verdadeira teoria do domínio do fato diz exatamente o contrário: “Para o domínio do fato, porém, o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem dominar, nunca é autor. Matar é atirar; emprestar a arma é participar no ato alheio de matar. Na prática: a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido; ela não facilita, e sim dificulta condenações. Sempre que for possível condenar alguém com a teoria do domínio do fato, será possível condenar sem ela”.

Quando esteve no Brasil, Roxin deu entrevista rebatendo as interpretações dadas pelo Supremo. De volta à Alemanha foi alvo de terrorismo por parte dos alunos, possivelmente insuflados por algum Ministro do STF que domina o alemão. Insinuaram que ele estaria sob suspeita de vender pareceres para réus. Sem familiariedade com o vale tudo de alguns Ministros do STF acumpliciados com a mídia, Roxin mandou desmentidos débeis.

Agora, seus alunos e tradutores trazem os fatos. E escandalizam-se com o uso da presunção de culpa: “A teoria do domínio do fato não é teoria processual: ela nem dispensa a prova da culpa, nem autoriza que se condene com base em presunção – ao contrário do que se lê no voto da ministra Rosa Weber, que fala em uma “presunção relativa de autoria dos dirigentes”.

Por piedade, evitaram mencionar o Ministro Luiz Fux que chegou ao cúmulo de afirmar que cabia aos réus demonstrar sua inocência.

Não se trata de uma disputa de interpretação entre Gilmar e companheiros e Roxin: trata-se de entender as teses que Roxin desenvolveu. Fica claro que houve uma mistificação, na qual entraram vários Ministros do Supremo. E o dolo é tanto maior quando maior foi o descaso com que receberam as explicações de Roxin.

Como é possível que um episódio dessa amplitude tenha contaminado a maioria dos Ministros do mais alto tribunal brasileiro? Onde estava o desconhecimento, onde a malícia?

Durante meses, a defesa da Constituição esteve nas mãos solitárias de Ricardo Lewandowski, único defensor da legalidade. Lewandowski foi duro nas sentenças, insurgiu-se contra um percentual pequeno das condenações. Mas com sua posição, consolidou uma trincheira de dignidade, mais tarde reconhecida. Não se tratava de condenar ou absolver, mas de não manipular a lei.

Agora, gradativamente o mundo jurídico retorna ao leito da legalidade. Juristas conservadores, como Ives Gandra e Cláudio Lembo se uniram às vozes dos que se indignaram com os abusos. A reação do mundo jurídico provocou até a reviravolta oportuna de Celso de Mello, épico ao atropelar a lei e promover o linchamento, e, quando a poeira baixou, épico ao refugar o linchamento. É um amante das epopeias.

Luis Roberto Barroso e Teori Zavaski vieram se juntar a Lewandowski, na recomposição da dignidade perdida do STF. O Ministério Público Federal está em mãos responsáveis.

Mas a verdadeira história ainda está para ser contada.

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CONFIRA INTEIRO TEOR DO ARTIGO DE LUIS GRECO E ALAOR LEITE

 

Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato

  • por LUIS GRECO E ALAOR LEITE

 

Desde o julgamento do mensalão, não há quem não tenha ouvido falar na teoria do domínio do fato. Muito do que se diz, contudo, não é verdadeiro.

Nem os seus adeptos, como alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, nem os que a criticam, como mais recentemente o jurista Ives Gandra da Silva Martins, parecem dominar o domínio do fato.

Talvez porque falte o óbvio: ler a fonte, em especial os escritos do maior arquiteto da teoria, o professor alemão Claus Roxin. Mesmo os técnicos tropeçam em mal-entendidos, de modo que o público merece alguns esclarecimentos.

Primeiro, um fato. Simplificando (vide nosso estudo “O que é e o que não é a teoria do domínio do fato”, RT 933, 2013, p. 61-92), a teoria do domínio do fato define quem é o autor de um crime, em contraposição ao mero partícipe. O autor responde por fato próprio, sua responsabilidade é originária. Já o partícipe responde por concorrer em fato alheio –sua responsabilidade é, nesse sentido, derivada ou acessória.

O Código Penal brasileiro (art. 29 caput), embora possa ser compatibilizado com a teoria do domínio do fato, inclina-se para uma teoria que nem sequer distingue autor de partícipe: todos que concorrem para o crime são, simplesmente, autores.

A teoria tradicional diz que fatos alheios também são próprios; emprestar a arma é matar.

Para o domínio do fato, porém, o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem dominar, nunca é autor. Matar é atirar; emprestar a arma é participar no ato alheio de matar.

Na prática: a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido; ela não facilita, e sim dificulta condenações. Sempre que for possível condenar alguém com a teoria do domínio do fato, será possível condenar sem ela.

Passemos aos mitos. A teoria não serve para responsabilizar um sujeito apenas pela posição que ele ocupa. No direito penal, só se responde por ação ou por omissão, nunca por mera posição.

O dono da padaria, só pelo fato de sê-lo, não responde pelo estupro cometido pelo funcionário; ele não domina esse fato –noutras palavras, ele não estupra, só por ser dono da padaria.

Parece, contudo, que, em alguns dos votos de ministros do STF, o termo “domínio do fato” foi usado no sentido de uma responsabilidade pela posição. Isso é errôneo: o chefe deve ser punido, não pela posição de chefe, mas pela ação de comandar ou pela omissão de impedir; e essa punição pode ocorrer tanto por fato próprio, isto é, como autor, quanto por contribuição em fato alheio, como partícipe.

A teoria do domínio do fato não é teoria processual: ela nem dispensa a prova da culpa, nem autoriza que se condene com base em presunção –ao contrário do que se lê no voto da ministra Rosa Weber, que fala em uma “presunção relativa de autoria dos dirigentes”, e na entrevista de Ives Gandra.

Sem provas, ou em dúvida, absolve-se o acusado, com ou sem teoria do domínio do fato.

A teoria tampouco tem como protótipos situações de exceção, como uma ordem de Hitler. Isso é apenas uma parte da teoria, talvez a mais famosa, certamente a mais controvertida, mas não a mais importante.

Um derradeiro fato. A teoria do domínio do fato não pode ter sido a responsável pela condenação deste ou daquele réu. Se foi aplicada corretamente, ela terá punido menos, e não mais do que com base na leitura tradicional de nosso Código Penal. Se foi aplicada incorretamente, as condenações não se fundaram nela, mas em teses que lhe usurparam o nome.

Não se deve temer a teoria, corretamente compreendida e aplicada, e sim aquilo que, na melhor das hipóteses, é diletantismo e, na pior, verdadeiro embuste.

 

LUIS GRECO, 35, e ALAOR LEITE, 26, doutor e doutorando, respectivamente, em direito pela Universidade de Munique (Alemanha), sob orientação de Claus Roxin, traduziram várias de suas obras para o português

4 Comentários

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  1. - IP 177.221.96.140 - Responder

    Olha o esperneio dos petralhas. Não adianta, já estão condenados.

  2. - IP 200.140.25.46 - Responder

    Na ótica do artigo, não custa dar uma olhadela no art. 29 do Código Penal. Linda a teoria, mas no Brasil, vige a lei brasileira e, no direito penal, o princípio da anterioridade. Se o dispositivo era vigente ao tempo das condutas respectivas, não há esforço articulado, que possa afastar a sua aplicação.

  3. - IP 189.59.55.107 - Responder

    Agora sim era o argumento que faltava para fazermos um novo julgamento.Estes chatos são como praga,eles não param de chatear e emitir opinião.Semana que vem veremos Enock publicar uma opinião de um jurista NOTÁVEL de Saramandaia teorizando sobre o domínio do fato;aliás deveriam ser chamados de DOMINIO DOS CHATOS!

  4. - IP 177.203.1.216 - Responder

    Até o JUS SPERNEANDI tem que acabar um dia .
    Já tá chato.
    São apenas bandidos CORRUPTOS E CONDENADOS
    Pronto!
    Mudemos o disco.

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