TCE - NOVEMBRO 2

SAÍTO alerta que o magistrado que se dispõe a decidir situações complexas precisa estar à altura da responsabilidade que assume. “O equilíbrio é que deve prevalecer, coibindo-se o subjetivismo através de uma rígida teoria da decisão judicial” – escreve.

Gonçalo Antunes de Barros Neto, juiz de Direito em Cuiabá, Mato Grosso, conhecido pelos amigos como Saíto

Gonçalo Antunes de Barros Neto, juiz de Direito em Cuiabá, Mato Grosso, conhecido pelos amigos como Saíto

 

Ativismo e situações complexas

GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO – SAÍTO

 
Em obra dividida com outros autores (“Constituição, Democracia e Desenvolvimento, com Direitos Humanos e Justiça”, Juruá, 2009, p. 105 e seguintes), advirto que ativismo judicial é ação de qualquer juiz em qualquer instância acompanhada de consciência reflexiva. Como para Sartre a condição fundamental do ato é a liberdade, a consciência reflexiva posiciona como seu objeto a consciência refletida, aceitando-a ou negando-a livremente.

Não há espaço para silogismo, como se vê na doutrina clássica. O direito refletido no caso concreto é um todo, atingindo conscientemente o intérprete de forma automática. Aqui julgou, formou convicção. Do resultado cuidará a consciência reflexiva tão somente como exercício de conformação, pois, a essência do objeto sob análise está nas várias etapas em que se deu a consciência refletida. Portanto, dentro desse mecanismo de comportamento judicial, a axiologia e outros predicados pessoais inserem no contexto da formação do entendimento do intérprete, o que pode resultar num desastre jurídico se o juiz não estiver à altura de quem se legitima a decidir casos complexos.

A teorização de Herbert Hart sobre decisão judicial em questões complexas (teoria dos casos difíceis) parece buscar alternativas. Para uma maior compreensão, o que são casos de difícil solução? Para as teorias atuais, um caso pode ser considerado difícil quando existe incerteza estabelecida pela existência de normas que determinam decisões diferentes, visto serem contraditórias, ou por não existir norma aplicável de forma precisa ao caso (DWORKIN, 2002), e, ainda, em havendo precedente, aconselha-se sua modificação.

A base para a tese de Hart sobre a interpretação do direito e as decisões judiciais nos casos difíceis é a constatação linguística inicial, onde a precisão da linguagem humana, em especial, a linguagem jurídica, é limitada. Em argumento empírico, Hart sinaliza que na maior parte dos casos conseguimos aplicar regras segundo as condições necessárias e, em geral, suficientes de aplicação ao nosso comportamento; não precisamos ficar apreensivos pelos poucos casos em que as condições de aplicação não são claras. Nestes últimos, segundo aduz, a decisão dos casos difíceis exige uma interpretação razoável: os juízes devem usar a discricionariedade para escolher a interpretação que consideram a mais apropriada.
Mas, pergunta-se, e o perigo de decisões teratológicas em casos complexos? Quais os limites, a dimensão da intervenção judicial em situações jurídicas sensíveis?

Buscando amenizar a inquietação, Habermas e Dworkin estão unidos em um ponto, afastar a ponderação ou equilíbrio de valores no trabalho de aplicação da norma jurídica. Contudo, nesta quadra, parece que fica apequenada a defesa dos direitos fundamentais. E por quê? Ao buscar equidistância judicial e mais objetividade para o aplicador da lei, acaba-se por olvidar da necessidade de um legitimado a obrigar o cumprimento dos princípios e garantias, enfraquecendo a força normativa da Constituição em seu aspecto mais fundamental.

Penso que nem tudo ao mais e nem tudo ao menos. O equilíbrio é que deve prevalecer, coibindo-se o subjetivismo através de uma rígida teoria da decisão judicial. É por aí…

 

GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO – SAÍTO é Juiz de Direito e escreve aos domingos em A Gazeta (e-mail: antunesdebarros@hotmail.com).

 

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