PREFEITURA SANEAMENTO

PROCURADOR JOSÉ BASÍLIO: No desempenho do cargo, de vez em quando me defronto com recursos mediante os quais a Defensoria Pública peleja por honorários sucumbenciais. Com o tempo, essa pretensão passou a me incomodar. Honorários de sucumbência em favor de órgão estatal?! É certo que há uma previsão legal. Mas previsão legal, em si, é fator de legitimação apenas juris tantum. O que legitima e garante mesmo o objeto de uma previsão legal é a sua conformidade com o sistema jurídico, especialmente com a base constitucional em que deva sustentar-se. E, neste país, o que já houve, há e haverá de previsão legal incompatível com o sistema é coisa de assustar!

 

José Basílio, procurador de Justiça

José Basílio, procurador de Justiça

Honorários de sucumbência em favor de órgão estatal?!

Por JOSÉ BASÍLIO GONÇALVES
No desempenho do cargo, de vez em quando me defronto com recursos mediante os quais a Defensoria Pública peleja por honorários sucumbenciais. Com o tempo, essa pretensão passou a me incomodar. Honorários de sucumbência em favor de órgão estatal?!

É certo que há uma previsão legal. Mas previsão legal, em si, é fator de legitimação apenas juris tantum. O que legitima e garante mesmo o objeto de uma previsão legal é a sua conformidade com o sistema jurídico, especialmente com a base constitucional em que deva sustentar-se. E, neste país, o que já houve, há e haverá de previsão legal incompatível com o sistema é coisa de assustar!

Conforme a conclusão que alcancei ao examiná-los perante o sistema, máxima vênia, os honorários de sucumbência que a Lei Complementar nº 80/1994 afirma devidos à Defensoria Pública parecem rejeitados por ele. Para um melhor entendimento da questão, convém verificar sua derivação legal no tempo.

No regime processual anterior à Lei nº 8.906/1994, ditos honorários representavam verba compensatória de despesa que a parte vencedora da demanda tivera com a contratação de seu advogado. Por isso que, para pô-la no bolso, ele, advogado, precisava contratar com o constituinte a cessão do respectivo crédito, cuja satisfação subordinava-se à condição de que seu trabalho fosse bem sucedido. Entretanto, a avença não saía do âmbito restrito da relação entre os negociantes, no qual era adimplida. O julgamento da causa não a conhecia. Deixava a verba sucumbencial exclusivamente com a parte vencedora.

Observa-se, pois, que, embora de vez em quando se decidisse diferentemente, como me referirei abaixo, tal obrigação não era resultância automática do julgamento. Dependia de que a parte vencedora houvesse utilizado trabalho advocatício remunerado. Este era o fato gerador da obrigação, que surgia contra a parte vencida, de pagar honorários de sucumbência, cuja ocorrência se presumia da só presença, no processo, de um causídico no exercício liberal de sua profissão. Se trabalhava de graça ou não, era questão estranha ao assunto. Logo, não havia como falar em honorários sucumbenciais quando a parte vencedora tivesse sido contemplada com defensor designado ou nomeado, mesmo que profissional liberal, pois aí não havia falar em constituição de procurador.

Portanto, a consistência reparatória que a obrigação de pagar honorários de sucumbência revelava era inquestionável. O vencedor remunerava o seu advogado. O vencido repunha-lhe um valor que nem sempre lhe cobria a despesa assim feita. É detalhe evidenciativo de que este último não remunerava o advogado da contraparte vencedora, mas apenas a reembolsava, segundo a força do arbitramento ou fixação sentencial.

Claro, pois, que, ainda naquela época, a assistência promovida por defensor público também não conseguia render honorários sucumbenciais ao órgão que o agregasse. Em Mato Grosso, esse órgão era o Ministério Público, que compreendia uma defensoria pública organizada em carreira. E, como tal, ele não dispunha de base jurídica para reclamar honorários de sucumbência em razão da atuação vitoriosa de seus defensores. Reiterando, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil, a verba em questão pertencia à parte vencedora, que, por obra da lógica mais elementar, quando não pagava advogado, não lhe fazia jus.

Esse silogismo inelutável vedava honorários de sucumbência também à Fazenda Pública, quando vencedora de demanda em que se fizesse defender por procurador integrante de seus próprios quadros, eis que remunerados em folha. O trabalho que assim produziam não vencia os limites do simples exercício funcional, tal o que ocorre com o trabalho hoje desenvolvido pelos defensores públicos.

Mas, a despeito disso, a prática consistente em dar honorários de sucumbência a entes públicos generalizou-se e tornou-se tradição forense, efeito, com todo respeito, de indevida aplicação da lei processual civil. Não se tratava de interpretação extensiva, não, pois tais decisões ocorriam em circunstâncias que simplesmente não permitiam cogitar de reparação da parte vencedora da demanda. Via de regra, com efeito, a Fazenda Pública não contratava advogado para fazer jus a honorários sucumbenciais. Por isso, não conseguia provar despesa remuneratória a compensar.

Vigente a Lei nº 8.906/1994, tal verba perdeu o caráter compensatório com que fora inicialmente instituída no Processo Civil. Seu art. 23 conferiu-lhe natureza alimentícia. No lugar de compensar despesa remuneratória de serviço advocatício utilizado pela parte vencedora da demanda, como antes, passou a representar salário que o sucumbente paga ao advogado do vencedor.

Evidente que essa reforma colocou um lacre definitivo no túmulo dos honorários sucumbenciais pretendidos pela Fazenda e Defensoria Públicas. Se antes era impossível, hoje, mais do que nunca, cogitar sobre eles é embarcar num verdadeiro delírio jurídico.

De fato, relativamente à Defensoria Pública, o próprio preceito legal que os preveem – art. 4º, XXI, da LCN nº 80/1994 – diz tratar-se de verba que não alimenta ninguém. Ele mesmo a compromete com o aparelhamento do órgão e à capacitação de seus membros e servidores. Ora, quem é que consegue entrever nisso qualquer traço alimentar?

Portanto, se passou a ter caráter estritamente salarial, a quem poderia representar salário, quando deferida à Defensoria Pública? A interrogação alcança o restante do ente estatal e as entidades autônomas da administração indireta. Defensores públicos e procuradores, sejam fazendários ou autárquicos, recebem exclusivamente do Estado pela função que desempenham. A Constituição Federal lhes proíbe rendimentos ou vantagens extras de quaisquer espécies pelo exercício funcional, ao qual, aliás, não podem somar outra atividade remunerada, mesmo que privada – arts. 134, § 1º, e 135 do Texto Magno.

Mas se, por atuarem mediante remuneração estatal, tais servidores são constitucionalmente impedidos de receber honorários, mais impedidos ainda o são os órgãos e entidades que integram, os quais não se alimentam, não fumam, não bebem, não jogam, não fazem lazer, não se vestem, não estudam, não moram, não criam filhos etc. Não dependem, enfim, de qualquer das despesas que identificam a natureza jurídico-econômica do salário!

No caso gerador deste comentário, o órgão assistente da parte vencedora da demanda recorreu exigindo honorários de sucumbência. Por conseguinte, vindicou, mesmo, a contrapartida remuneratória tratada pelo art. 23 da LN nº 8.906/1994. Sob o regime passado, pois, sua pretensão recursal não superaria o óbice da falta de legitimidade, aferível com base na titularidade do direito, que a lei processual civil conferia à parte vencedora, de ressarcir-se, não ao advogado que a representara. Sob o regime atual, ela encrava diante da natureza jurídica do bem almejado (salário), que não combina com a sua, de conformação abstrata e organizacional pública, representativa de fração do Estado.

Com efeito, num estado democrático e de direito, o todo-poderoso ente estatal não pode simplesmente exigir prestação pecuniária ao cidadão indiferentemente à natureza jurídica que venha a refletir. Prevê-la na lei, como já observado, não é suficiente. Além dessa formalidade, a exigência deve casar com os modelos instrumentais mediante os quais o Estado é constitucionalmente autorizado a colher recursos na economia privada, de modo que se acomode placidamente dentro do sistema jurídico vigente.

Sem liberdade para emitir dinheiro, o ente estatal arrecada os recursos de que necessita na economia privada, o que faz servindo-se de meios coercitivos vinculantes do administrador público. Busca-os, inevitavelmente, no patrimônio de quem trabalha, seja empregador ou empregado. Tem, pois, o dever incontornável de esclarecer a que título o faz. E sempre que o título exercitado não combine com a sua natureza de ente político, pratica “confisco”, expropriação abusiva de bem privado.

Em razão disso, os instrumentos dos quais se vale para arrecadar são, todos, cuidadosa e rigidamente instituídos e disciplinados pela ordem legal. São eles: tributação; aplicação de penas pecuniárias; cobrança de preços públicos; cobrança de consequências moratórias. Cada qual desses meios legais de arrecadação, além de nitidamente identificado com uma denominação e por um conteúdo específico e claramente definido, é vinculado a um fato gerador. Não há, pois, a menor possibilidade de que o cidadão se veja acossado por exigência estatal que tenha por objeto uma prestação pecuniária isolada e estranha aos elementos que identificam aquelas quatro espécies instrumentais de arrecadação. A Constituição o impede de expropriar recursos privados mediante instrumento apenas disfarçado sob o traje de qualquer delas. Para usar o linguajar popular, não pode compelir o cidadão a pagar gato por lebre. Se os cidadãos são obrigados pela ordem legal, a Administração Pública lhe é ainda mais submissa, conforme o topo do art. 37 da Constituição da República, eis que poderosíssimo instrumento de ação do Estado. Não é sem motivo que a Lei Maior a submete ao instituto da responsabilidade objetiva.

Pois bem. Sendo juridicamente impossível sustentar que os honorários sucumbenciais conferidos à Fazenda e à Defensoria Públicas têm caráter alimentício, é preciso que enfrentemos a tarefa de descobrir, dentre aqueles meios supridores dos cofres públicos, exaustivamente previstos em lei, a qual deles tal contemplação se adéqua.

Assinale-se, de início, que a segurança jurídica, valor indissociável do Estado de Direito, não permite que o ente estatal imponha obrigação pecuniária ou de qualquer outra espécie sob a cobertura nebulosa e vulgar do epíteto “consequência” disso ou daquilo.

Uma consequência onerosa de atendimento obrigatório é justificável ou não segundo a natureza jurídica da ocorrência que lhe sirva de causa. Nesta ordem lógica, a relevância não se localiza na consequência em si, mas no respectivo fato gerador. A consequência que a lei denomina crédito tributário, p. ex., resulta de uma ocorrência lícita que a Constituição e a norma tributária matriz afirmam ser apta para tanto, função que não pode ser subentendida, mas, caso a caso, tipificada com exatidão. É imposição de segurança garantida pelo princípio da reserva de lei – legalidade estrita, bem como pelo conceito geral de tributo e pelos conceitos individualizadores de cada um dos tributos constitucionalmente previstos. Já a consequência identificada como pena pecuniária resulta de ocorrência ilícita, consistente em desacato a norma administrativa, também sujeita ao princípio da reserva de lei tipificadora. O preço público é consequência do consumo contínuo, efetivo ou potencial, de um serviço público prestado diretamente pelo Estado. Daí ser caracterizado também pela regular periodicidade de sua exigência. Guarda similaridade com a tarifa pública, que remunera os serviços públicos concedidos. As consequências moratórias decorrem da impontualidade no cumprimento de obrigação devida ao Estado.

Diante dessa lógica que governa a legitimidade da arrecadação pública, é simplesmente impossível prever honorários advocatícios de sucumbência em favor de órgãos públicos a título de “consequência processual”. Se o fato gerador da obrigação de pagá-los é a prestação de serviço advocatício por profissional liberal, conforme previsto pelos arts. 20 do Código de Processo Civil e 23 da Lei 8.906/1994, sem a atuação do profissional liberal da advocacia, não há falar em honorários advocatícios de sucumbência. Por conseguinte, quando considerados devidos a órgão público, é preciso ver o que de fato representam dentro do sistema jurídico. Torna-se necessário investigar que tipo de consequência realizam e se ela figura mesmo entre os mencionados instrumentos de arrecadação, que o ordenamento jurídico confere ao Poder Público. Portanto, o foco da investigação deve incidir sobre o respectivo fato gerador.

Ora, para ficar no exemplo ensejador deste trabalho, a Defensoria Pública exige arbitramento de honorários sucumbenciais evocando a vitória processual a que levou a parte assistida. Portanto, o fato gerador a que alude é prestação de atividade pública consistente em assistência jurídica.

Diante disso, sou obrigado a cogitar sobre remuneração, mas de serviço público, não de profissional da advocacia. A atividade que a Constituição Federal confia ao órgão em referência, não há dúvida, implica desempenho de função pública em favor de terceiros. E o agente público que a desempenha, o defensor público, como visto, é constitucionalmente proibido de receber honorários profissionais. Atua mediante remuneração paga pelo Estado.

A partir daqui, as pedras começam a aparecer no caminho aberto pelo preceito acima citado, da Lei Complementar nº 80/1994.

Com efeito, por disposição constitucional, o instrumento remuneratório de serviço público de uso descontínuo é a categoria tributária “taxa”. Está lá no art. 145, II, da Lei Magna:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I – …
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; (Grifo do manifestante)

Nota importante neste ponto é que os honorários de sucumbência não integram as custas processuais, estas sim caracterizantes da espécie tributária “taxa”. Com efeito, para servir-se da prestação jurisdicional, o autor da demanda remunera a atividade estatal de apoio ao Judiciário com emolumentos legalmente previstos. E, conforme o sistema processual, ao final do litígio, o importe correspondente é carregado sobre a parte sucumbente. É lógico, porém, que o efeito processual consistente em atribuir a responsabilidade final pelas custas à parte vencida não faz desta o contribuinte de um tributo, mas, isto sim, a devedora de uma obrigação de reparar dano econômico que causou à parte vencedora, por tê-la obrigado a demandar em juízo. Portanto, o contribuinte dos emolumentos forenses é sempre a parte que recebe os serviços prestados pela estrutura administrativa do Poder Judiciário. A outra apenas a reembolsa, cumprindo obrigação civil de reparar. Será contribuinte apenas relativamente aos emolumentos a que houver dado causa.

E, do preceito constitucional acima transcrito, vê-se que não pode ser diferente: ele diz, claramente, que “taxa” é tributo devido pelo uso, efetivo ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à disposição dele.

Assim, fosse o caso de tomar os honorários sucumbenciais deferidos à Defensoria Pública por “taxa”, ela somente poderia exigi-los da parte assistida, não da vencida, a quem não presta serviço algum!

A razão de ser desse órgão está na hipossuficiência econômica das pessoas a que socorre, impossibilitadas de contratar advogados. Por isso mesmo, sua clientela não paga nem os emolumentos processuais. Na lide vencida pela parte assistida, os emolumentos processuais a que a sucumbente é condenada por serviços que não utilizou, porque prestados à primeira, não lhe representam tributo, mas reparação ao Estado do custo realizado com o serviço de apoio à prestação jurisdicional. Esta, especificamente, não gera taxa, pois corre à conta do orçamento geral do Estado, que remunera seus juízes em folha. Na taxa, reiterando, a sujeição passiva é de quem utiliza o serviço público, condição que o sucumbente não guarda em relação às custas geradas pelo atendimento da parte vencedora da lide. Mais do que isso, se tais honorários pudessem ser exigidos como taxa, seriam gerados também pela assistência jurídica frustrada, não apenas pela exitosa.

Esses aspectos da questão fazem ver que, sendo a finalidade pública do órgão, o elemento que lhe explica a razão de ser, a prestação de assistência jurídica a hipossuficientes econômicos realiza-se à conta da receita obtida com impostos. Integram as despesas gerais do Estado, como ocorre com a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário, que não justificam a remuneração específica denominada taxa. São atividades que, quanto a tal aspecto, colocam-se sob o mesmo regime constitucional de imprescindibilidade que caracteriza os serviços de saúde pública. São simplesmente compulsórias.

A despeito, pois, de coercitivamente exigíveis, os honorários de sucumbência conferidos à Defensoria Pública, depois de não atenderem à natureza jurídica de remuneração profissional, também não conseguem ser taxa.

Todavia, é juridicamente inescapável que sua exigibilidade coercitiva coloca-os em contato direto com o conceito de tributo, sobre o qual o Código Tributário Nacional assim se expressa:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Como se vê, o crédito em que resultam realmente atende às prescrições feitas pelo preceito transcrito: configura prestação pecuniária compulsória, é previsto em lei, pagável em moeda e não reprime ato ilícito.

No art. 4º, I, o mesmo código afasta o conceito de tributo da influência de fatores irrelevantes, especialmente da denominação que a obrigação haja recebido da lei.

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

Diante dessa norma geral tributária, só por si, o título “honorários de sucumbência” não impediria que caracterizassem tributo. Fundamentais para isso são a consistência do fato gerador do vínculo obrigacional e aquelas características apontadas pelo art. 3º do CTN.

Na condição, pois, de objeto de prestação pecuniária compulsória, prevista em lei, realizável em moeda, que não sanciona ato ilícito e que é cobrada pelo próprio Estado, os honorários sucumbenciais conferidos à Defensoria Pública reclamam exame sob a perspectiva de serem qualquer uma das outras espécies tributárias.

Que sejam contribuição, é impossível, evidentemente. As contribuições existentes em nosso sistema jurídico são a de melhoria, a de intervenção no domínio econômico, a de interesse de categorias profissionais ou econômicas e a previdenciária ou social. Por seus elementos estruturais, estas modalidades contributivas colocam-se a milhares de léguas da consistência jurídica dos ditos honorários.

Portanto, das espécies tributárias existentes, pendente de exame só resta o imposto. Mas esta, diferentemente da taxa e das contribuições, de modo algum pode ter origem direta ou indireta em atuação estatal ou, por qualquer forma, depender disso. Seu fato gerador deve refletir uma ocorrência lícita, porém distante de qualquer atividade pública relacionada à pessoa do sujeito passivo, seja em benefício ou prejuízo dele.

Está lá no art. 16 do Código Tributário Nacional:

Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Ora, ao fundamentar o crédito de honorários de sucumbência da Defensoria Pública na derrota processual que ela impõe à parte adversa, é evidente que o art. 4º, XXI, da LCN 80/1994 lhes confere como origem fática a atuação do órgão. Assim sendo, tais honorários não conseguem justificar-se como imposto.

Daí a questão: que espécie de obrigação pecuniária é essa que se tem carregado sobre a parte vencida em demanda vitoriosamente patrocinada pela Defensoria Pública, a título de honorários de sucumbência? Se não consegue caracterizar salário nem tributo, menos ainda significa pena pecuniária, preço público ou consequência moratória. Com efeito, não reprime infração administrativa, é casual e não remunera obrigação tardiamente atendida. A obviedade é demais para justificar demonstrações.

O problema é que, há muito tempo, a tradição jurisprudencial sempre pôs nas costas da parte derrotada pela Fazenda Pública uma obrigação pecuniária estribada na sucumbência processual. Mas tão somente a título de “consequência” da derrota, pois jamais importou-se com o seu significado diante do Direito, com a consistência de sua verdadeira natureza jurídica, a proibir-lhe a denominação “honorários de sucumbência”. Uma consequência onerosa que, dado o respectivo fato gerador e os seus aspectos subjetivos, não encontra amparo no direito posto. Prevista em lei, exigível em espécie e por meios coercitivos, mas sem configurar honorários advocatícios, pena pecuniária, preço público ou gravame moratório, atua com a mesma força e eficiência de um tributo. Mas tributo também não é, porque não aceita pelas junções tributárias fundamentais do nosso Direito.

Por influência dessa tradição, a Defensoria Pública acabou contemplada com previsão legal de honorários sucumbenciais e ninguém estranhou!

Mas o despropósito que tal encargo representa é evidenciado pelo próprio texto legal que o institui e disciplina – art. 4º, XXI, da LCN nº 80/1994, a obrigar que os recursos assim arrecadados sejam aplicados na estruturação dos serviços e no aprimoramento técnico dos servidores do órgão. Ora, além da evidência de que essa previsão legal tem por objeto uma prestação pecuniária de natureza jurídica incompatível com a natureza jurídica do credor e com o destino que lhe dita, este, por sua vez, é objeto de obrigação exclusiva do ente político cuja organização seja integrada pela defensoria interessada, insuscetível de ser estendida a pessoas vencidas em demandas que ela patrocine! Como explicar que, com o mais tranquilizador sucesso, o Estado tem historicamente exigido de demandantes sucumbidos importes calculados sobre o valor da causa ou simplesmente arbitrados em sentença, segundo os parâmetros apontados pela lei processual, tão somente para obrigá-los a uma participação acessória no custeio de despesas que deve enfrentar com o seu orçamento?! Servindo-se dos meios coercitivos de que dispõe, exige que tais pessoas o ajudem a equipar órgãos públicos e aperfeiçoar servidores!!

Para este órgão ministerial, portanto, o preceito complementar em trato é inconstitucional. Impõe a cidadãos eventualmente colhidos pela situação a que alude uma obrigação pecuniária a que confere o mesmo tratamento severo justificado pela relevância jus-política da obrigação tributária, na qual, porém, diante dos princípios adotados pelo Direito pátrio, ninguém cosegue vislumbrar qualquer traço de legitimidade, dado estranhar à natureza jurídica de todos os instrumentos com que o Estado é autorizado a buscar na economia privada os recursos provedores de seus cofres. Nítido abuso de poder, máxima vênia das respeitáveis opiniões contrárias. Grave afronta ao disposto no art. 5º, XXII e LIV, da Constituição Federal, porque representativa de verdadeira exigência de uma coisa disfarçada em outra. Não dispondo de enquadramento no Direito, quando exigida, a prestação questionada vale um verdadeiro confisco patrimonial efetivado mediante artifício enganoso manejado com o uso de uma denominação falsa. E norma legal que a isto se presta, é evidente, não terá cumprido o princípio do devido processo legal. É norma enganadora de seus destinatários passivos, que ab-roga a Constituição da República.
JOSÉ BASÍLIO GONÇALVES é procurador de Justiça em Mato Grosso

Sem comentários. Seja o primeiro a comentar

Assinar feed dos Comentários

Deixe seu Comentário

Seu endereço de email não será publicado.
Campos com * são obrigatórios.

11 − seis =