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ADVOGADO SEBASTIÃO CARLOS: Nomeação de Lula. Legal? Ilegal? A nomeação de Lula para Ministro suscita, para além das notórias questões no âmbito da política e da ética pública, algumas indagações no campo exclusivo do Direito.

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Sebastião Carlos

A nomeação de Lula para Ministro suscita, para além das notórias questões no âmbito da política e da ética pública, algumas indagações no campo exclusivo do Direito.

A condenação ética e política, como se sabe, não é universal. Se a oposição, a parlamentar e a das ruas, aponta o dedo acusatório, os que apoiam o governo não consideram nada de mais o ato introdutório do ex-presidente no regaço do Planalto. E até, do ponto de vista histórico, se o ineditismo é condenado por alguns, já estes celebram mais esta inovação petista. Enfim … . Mas, o que diz o Direito e a nossa legislação? É esta a questão deste artigo, na medida em que já foi protocolada pelo menos uma Ação Popular contra o exótico ato da Presidente.

É indiscutível que a nomeação de um Ministro, como a de um secretário de Estado, é um ato político. A autoridade, que tem a competência ou o poder para o ato nomeatório, manifesta a sua vontade, praticando-o. Ninguém questiona que a Presidente tem o direito constitucional de fazê-lo. Isto é pacifico. As divergências doutrinárias começam quando se discute a possibilidade de controle ou não pelo judiciário de atos políticos, strictu sensu, ou seja, aqueles que claramente não se confundem com atos administrativos. A corrente contrária ao controle dos atos políticos pelo judiciário entende que a Constituição, pela distribuição de competências, elemento característico ao principio da separação dos Poderes, veda a um Poder interferir no mérito de um ato oriundo de outro Poder. Assim … . No entanto, uma gama de doutrinadores, entre os quais se destaca o sempre referenciado Hely Lopes Meirelles, entende que, comprovando-se que tal ato nomeatório fere direitos individuais ou é lesivo ao patrimônio e ao interesse público, o que se configuraria desvio de finalidade, o controle judicial se torna possível, e necessário.

E aqui chegamos ao ponto central desta questão. A nomeação do ex-presidente se constitui em desvio de função? Ou seja, foi utilizada para encobrir uma finalidade precípua do cargo?

Dado ao alto grau de discricionarismo do ato político, o desvio de finalidade é de complexa comprovação. É obvio que o agente político jamais declarará a sua real intenção e tudo fará para mascará-la com altos propósitos da administração pública.

Como demonstrar que a nomeação do Ministro nada tem a ver com a administração publica ou o interesse no andamento dos projetos governamentais no Congresso? Como deixar claro que foi um estratagema encontrado para retirá-lo da alçada da Justiça Federal de primeira instancia ou de um mero subterfúgio para mantê-lo positivamente em evidencia? Onde esta o desvio de finalidade?Eis a questão.

Outro mestre do Direito Administrativo pátrio, Cretella Júnior, ensina que pode se comprovar o desvio de finalidade por meio de indícios, que ele denomina de “sintomas”. Uma das definições aceitas para comprovar o desvio de finalidade no ato administrativo é aquele que, embora praticado dentro e conforme o dispositivo legal evidencia-se que não se destina ao interesse público, isto é, em que a liberdade discricionária da escolha legal é direcionada a fins não previstos na lei. Em outras palavras, o desvio de finalidade, ou de poder, é o uso que o agente faz do poder discricionário para atingir fins outros que não aqueles que a lei determina. Ponto capital é a clara distinção do “elemento fim” para o ato. Em outros termos: qual a razão para a existência daquele objeto, o ato nomeatório?

A pergunta central no presente caso é, pois: a nomeação de Lula obedece aos requisitos básicos de (1) competência, (2) forma, (3) motivo, (4) objeto e (5) finalidade? Ora, se temos que admitir que, se as quatro primeiras exigências foram cumpridas, uma imensa sombra cobre a finalidade dessa nomeação. E é sobre esse aspecto, entendo eu, que o judiciário irá se pronunciar.

Não só com a divulgação dos áudios, mas por fatos anteriores, como a intensa pressão feita sobre o ex-ministro da Justiça porque ele não estaria “controlando” a Policia Federal, os indícios claros são de que o Ministério veio para dar certa guarida ao ex-presidente. Não acredito que conseguirá blindá-lo contra a ação judicial, muito embora os fatos circundantes indiquem ter sido essa a intenção. Parece existir precedente em que o STF devolve o processo para a primeira instancia, no mínimo para complementação. Deste modo a nomeação, foi um tiro no pé. O primeiro.

Ao examinar o específico requisito da finalidade, que diz respeito ao objetivo do interesse público que a administração deve buscar alcançar, é que se irá decidir quanto à legalidade do ato. Cretella Jr. em seu ‘Manual de Direito Administrativo’ descreve quando ocorre o desvio de poder ou de finalidade: “A autoridade, que tem competência ou poder para a edição de determinado ato, manifesta a vontade, praticando-o, dando-lhe nascimento, mas, nessa operação, erra de alvo, afasta-se do fim colimado para perseguir finalidade diversa da visada. Incide no desvio de poder”. À luz desse consagrado entendimento poderá se verificar que a nomeação do ex-presidente não atinge o objetivo do interesse público. Desse modo, o ato nomeatório contém vicio de finalidade, o que, no meu entender, o torna plenamente nulo. Não é outra coisa o que prevê a Lei da Ação Popular – Lei nº 4.717/65, pela letra e, do parágrafo único do artigo 2º – “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. Enquanto escrevo, vejo que um juiz federal de Brasília concedeu liminar sustando a nomeação que, assim, se torna a de mais curta duração da história.

Além do mais, haverá um grave desdobramento decorrente dessa nomeação: a Presidente teria incorrido em improbidade administrativa. Em outras palavras, violou a Constituição no seu art. 85, incisos II e V, que estabelece os crimes de responsabilidade. Mais um fundamento jurídico para o impeachment. Dessa nomeação, decorrerá mais uma consequência importantíssima, pois, reconhecendo a ilegalidade do ato, o STF poderá reconhecer a fraude e, deste modo, declinar a competência, caso em que o processo continuaria com Sergio Moro.

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Sebastião Carlos Gomes de Carvalho é advogado. Membro do Instituto Brasileiro dos Advogados – IAB (RJ).

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